Sentencia N° SEF-0007-000140/2017 DFA-0007-000433/2017
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO
MINISTRA REDACTORA: DRA. CLAUDIA KELLAND.
MINISTRAS FIRMANTES: DRA. ALONSO, DRA. OPERTTI, DRA. KELLAND.
Montevideo, 27 de octubre de 2017
VISTOS:
Para dictado de Sentencia Definitiva en segunda instancia los presentes autos caratulados: "DARCEL S.A C/ MINISTERIO DEL INTERIOR -REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADM. POR HECHO-" IUE 2-45215/2015, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia Definitiva N°93/2016 de fecha 24 de noviembre de 2016 y por el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia interlocutoria N°66/2016 de fecha 26 de julio de 2016, dictadas por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er turno, Dr. Pablo Eguren, se manifiesta.
RESULTANDO:
I) Por la sentencia interlocutoria impugnada el a quo desestimó la excepción previa de falta de agotamiento de la vía administrativa interpuesta por el Ministerio del Interior (fs.505-508 vto.) y por la sentencia definitiva amparó parcialmente la demanda condenando al accionado al pago del rubro pérdida de la chance en un 30% de las ganancias líquidas que obtuvieron los beneficiados por la compra directa -Cooperativa de Trabajo Américo Caorsi y Grankal S.A- más reajustes de acuerdo al D.L 14.500 e intereses legales a partir de la demanda hasta su efectivo pago, ordenando que se determinara el monto de acuerdo al procedimiento del artículo 378 del C.G.P, sin especial condena en la instancia (fs.563-567).
II) En tiempo y forma compareció el representante de DARCEL S.A interponiendo el recurso de apelación que nos ocupa, esgrimiendo agravios concretos que lucen a fs.568-579.
En síntesis señaló, que si bien la sentencia amparó parcialmente la demanda le causa agravio a su representada en cuanto determinó el quantum de la reparación en base a la ganancia líquida obtenida por los proveedores beneficiarios de la ilegítima actuación de la demandada, y no de la ganancia líquida que DARCEL S.A hubiese obtenido de haber resultado adjudicataria de un procedimiento licitatorio.
Considera que el cálculo debe hacerse teniendo en cuenta todas las circunstancias y contingencias que hubiesen rodeado a ese beneficio cuya posibilidad de acceso perdió ilegítimamente y no del que otro efectivamente ganó.
En definitiva señaló, que el daño a resarcir no está constituido por una parte de lo que otros ganaron sino de la ganancia que su representada perdió como consecuencia directa de la actuación ilegitima de la Administración. Considera que en un futuro proceso se deberá estimar cuánto hubiese cotizado su representada en el proceso licitatorio y cuál había sido la ganancia líquida devengada conforme a lo que son sus propios costos de estructura.
En su defecto, en forma subsidiaria pidió al Tribunal que determine la cuantía del rubro pérdida de la chance, en un porcentaje de los ingresos brutos facturados por los beneficiados por la compra directa, prescindiéndose de la necesidad de promover un incidente de liquidación vía incidental art.378 del C.G.P.
III) En tiempo y forma compareció el representante legal del Ministerio del Interior e interpuso y fundó el recurso de apelación anunciado en audiencia preliminar contra la sentencia interlocutoria N°66/2016 dictada el 26 de julio de 2016 y contra la sentencia definitiva según fundamentos que lucen a fs.574-579.
Respecto de la sentencia interlocutoria se agravia por haberse desestimado la excepción opuesta de falta de agotamiento de la vía administrativa.
Señaló que la demanda de obrados se centra en la compra directa por excepción cumplida a través de dos procedimientos: 6/2014 y 15/2014 (fs.574). Con respecto al primer procedimiento destacó que la adjudicación fue publicada en la página web de compras y contrataciones del Estado. La publicación se cumplió el 20.3.2014 y el recurso fue presentado el 30.5.2014. En su consecuencia, el demandado entiende que no removió su contraria el obstáculo que le impedía concurrir al Poder Judicial a solicitar la reparación del mal que alega conforme a lo establecido en los arts.309 y 312 de la Constitución. Afirma que el recurso fue presentado fuera de plazo.
Destaca que de acuerdo al art.50 del TOCAF en la redacción dada por el art.31 de la ley 18.834 la notificación que se prevé es a través de la publicación en la página web, tal como se hizo. En definitiva y respecto del procedimiento realizado de Compra Directa N°6/2014 considera que nunca podría prosperar por extemporáneo.
Respecto de la sentencia definitiva señaló que el juez no pudo entrar a considerar la legitimidad o ilegitimidad de dichos actos lo cual es competencia exclusiva del TCA. Además señala, que si bien el Tribunal de Cuentas observó el gasto este hecho no es suficiente para decir que un acto administrativo es ilegítimo o contrario a derecho, siendo el TCA el único que tiene jurisdicción a sus efectos.
Señala que al no haber agotado la vía administrativa, permaneció omisa, consintiendo la existencia de tales actos, siendo de aplicación la teoría del acto propio.
Explicó que las razones por las cuales se optó por contratar en forma directa fueron por parámetros de calidad, buen valor en el mercado, menor costo y a la vez fomentar el fortalecimiento del Plan de Desarrollo impulsado por la Intendencia de Tacuarembó y Cooperativas de Trabajo Américo Caorsi, apoyando a las mismas.
Se agravia por no entender dónde está la "falla del servicio" en que funda el a quo la condena, cuando conforme a lo previsto en el art.33 del TOCAF el ordenador podía ejercer la modalidad de compra por políticas de buena administración y compró directamente al productor un producto perecedero. Que no se probó en estas actuaciones que se hubiera abonado por los fideos un precio mayor.
Respecto del monto fijado en el 30% por concepto de pérdida de chance considera que es elevado, que no había certeza de que fuera DARCEL S.A la adjudicataria de los productos en cuestión. Que de acuerdo a los antecedentes administrativos existía una gran probabilidad de que hubiese sido otra empresa la adjudicataria, como ocurrió en el año 2007 donde se le adjudicó la compra a otra empresa, a la que luego se le amplió la compa. Y en el año 2008 ocurrió de igual forma, no resultó ser la adjudicataria la actora.
Por lo que solo tenía una mera expectativa de resultar adjudicataria no existiendo ningún elemento de convicción suficiente aportado por la parte actora para sostener que ésta habría resultado adjudicataria de las compras hoy cuestionadas en forma tardía.
En definitiva, considera que DARCEL S.A no podría haber resultado adjudicataria como sucedió en anteriores oportunidades, por lo tanto no hay daño alguno para reclamar.
Pide se revoque la impugnada y se reciban sus agravios.
IV) Por providencia N°38/2017 (fs.580) se dio traslado de los recursos de apelación en forma recíproca. En tiempo y forma evacuó la actora el traslado conferido según fundamentos que obran en escrito de fs.583-593 y de igual forma la demandada como consta a fs.596-598.
V)Por providencia N°246/2017 (fs.599) el a quo tuvo por interpuesto en tiempo y forma los recursos de apelación, franqueó la alzada con efecto suspensivo (fs.251 numeral 1, 252.1 y 255 del C.G.P).
Los autos fueron recibidos por el Tribunal, se asumió competencia y pasaron a estudio de las Sras. Ministras acordándose el dictado de decisión anticipada (art.200.1 del C.G.P).
CONSIDERANDO:
I) La Sala acepta el correcto relato de antecedentes procesales que se consignó en la recurrida y por el número de voluntades requerido por la ley (art.61 inc.1 de la LOT) de conformidad de sus miembros naturales habrá de confirmar la sentencia interlocutoria y confirmar parcialmente la sentencia definitiva por los fundamentos que se darán, sin especial condena en la instancia.
II)En virtud del principio de congruencia que se impone en toda decisión judicial (art.198 del C.G.P), el Tribunal de alzada por mandato legal (art. 257.1, 257.2, 257.3 del C.G.P), se ve limitado a revisar únicamente lo que fue expresión de agravios, sin perjuicio de las facultades que le confiere el legislador acorde lo preceptúa el art. 217 y art. 257.4 del C.G.P. Y concretamente en materia de nulidad la última norma citada, nos remite a las disposiciones contenidas en la Sección VII, Capítulo VI del libro I.
III)Corresponde al Tribunal de alzada -preceptivamente-, efectuar el examen de la procedencia y regularidad formal de los recursos, con antelación al estudio de los agravios, ya que el régimen de los medios impugnativos es de orden público. El Tribunal debe investigar de oficio si quien ha apelado reviste la calidad de parte, si el recurso se interpuso en debida forma y tiempo, y si la providencia impugnada es susceptible de recurso y controlar el efecto dado por el Tribunal inferior (Cfme. R.U.D.P. 3-4/98 c.2996).
En mérito a lo referido ut-supra se dirá que no existe impedimento formal alguno para que se analice el mérito del accionamiento movilizado por las partes, advirtiendo del examen del expediente que se cumplió cada una de las instancias procesales que conforman el debido proceso, y que la recurrencia ha sido impetrada acorde a derecho.
Ahora bien, no sólo se deben estudiar los aspectos formales como requisito de admisibilidad de la alzada, sino los agravios formulados, su contenido.
La expresión de agravios debe ser un examen crítico del pronunciamiento recaído, que examine los fundamentos de la decisión y analice concretamente el supuesto error in indicando, para concluir fundamentando la necesidad de que el fallo sea revisado. Ello es así puesto que el reexamen en la alzada no se justifica únicamente mediante la reiteración de pretensiones deducidas y mantenidas a lo largo del juicio, sino también por la referida impugnación crítica que ponga en entredicho la decisión de primer grado, atacando sus bases fácticas y jurídicas.
Los apelantes introdujeron agravios concretos (resumidos en el Resultando II y III) que se analizaron a la luz de los fundamentos del fallo y de la prueba de autos.
IV) Interpretada rectamente la demanda (fs81-94.) surge que DARCEL S.A conocida con el nombre de "LAS ACACIAS", es una empresa que gira en el ramo de la fabricación y comercialización de pastas secas. Afirmó que históricamente ha estado vinculada con distintas entidades estatales, entre ellas la demandada, participando en infinidad de procedimientos competitivos en los cuales ha resultado adjudicataria proveyendo de mercadería en el rubro fideos.
Señaló que hasta el año 2014 el Ministerio del Interior cumplía con las disposiciones legales para la adquisición de los productos en cuestión hasta que dejó de hacerlo en forma ilegítima adjudicando las compras en forma directa. Precisamente destacó su sorpresa cuando se enteró que la accionada había firmado un convenio con la Cooperativa de Trabajo Américo Caorsi y el Molino Santa Rosa. Refirió a dos compras, una por Resolución N°25414/2014 Compra Directa N°6/2014 por un monto de $ 16.504.699,32 de fecha 5 de marzo de 2014 y otra por Resolución 1658/2015 Compra Directa N°10/2015 de fecha 20 de mayo de 2016 por un monto de $ 22.466.720,72.
Afirmó que según el art.33 del TOCAF en que se fundan ambas resoluciones, las compras deben hacerse por licitación pública u otro procedimiento competitivo, pero nunca en forma directa.
Responsabiliza al Estado- Ministerio del Interior- (art.24 de la Constitución de la República) por haber incurrido en una conducta ilegítima, apartándose del dictamen del Tribunal de Cuentas, quien observó la contratación del Ministerio. En su consecuencia, considera que los contratos firmados son contrarios a derecho y generaron perjuicios a su representada.
Solicitó se condene al Estado al pago de daño emergente el que cuantificó en $ 46.354 más reajustes e intereses y lucro cesante y/o pérdida de chance el que estimó en el 90% de las sumas que fueron compradas directamente por excepción (ilegítima) a la Cooperativa de Trabajo Américo Caorsi y a Grankal S.A por lo que reclama una condena de $ 35.074.277, más reajustes e intereses. V) Por orden lógico se analizará en primer lugar los agravios esgrimidos por el Ministerio del Interior contra la sentencia interlocutoria N°66/2016 dictada en audiencia preliminar en cuanto desestimó la excepción previa de falta de agotamiento de la vía administrativa (fs.506-508 vto).
La Sala confirmará la impugnada por compartir los fundamentos del a quo en lo que dirá.
La Resolución N°25414/2014 de fecha 5 de marzo de 2014 (fs.16-17) autorizó y reiteró el gasto de la Compra Directa por Excepción N°6/2014. Es frente a esta resolución que el Estado entiende que el actor no agotó la vía administrativa porque interpuso el recurso en forma extemporánea. Para tal afirmación señaló que la adjudicación fue publicada en la página web de compras y contrataciones del Estado conforme a derecho. La publicación se efectuó el 20 de marzo de 2014, el recurso se presentó con fecha 30 de mayo de 2014 (fs.37-43), la demandada concluye que no fue interpuesto en tiempo útil. Fundó su derecho en el art.50 del TOCAF, en la ley 18.834, art.31. Señaló que la norma previó que la publicación en la página web abre un plazo para recurrir a quienes se consideren titulares de un interés directo, personal y legítimo, pero que no se encuentren comprendidos en la situación que regula el art.317 de la Constitución y por la cual se dispone la publicación en el Diario Oficial. No se comparte tal postura.
El art.50 del TOCAF vigente al momento histórico que interesa disponía que "Es obligatoria la publicación por parte de los organismos estatales en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales la información correspondiente a contrataciones de obras, bienes y servicios de todas las licitaciones y convocatorias a procedimientos competitivos que se realicen. La publicación de la convocatoria tendrá el alcance establecido en el art.4° de la ley N°15.869 de 22 de junio de 1987.....".
Dado el claro tenor de la norma las compras directas como es el caso que nos ocupa, no están comprendidas, pues el inciso refiere a lo opuesto a licitaciones y procedimientos competitivos. El art.50 del TOCAF refiere a la obligatoriedad de la publicación en la página web para dar mayor publicidad, transparencia a los procesos competitivos. Pero esta norma no puede alterar el régimen constitucional consagrado en el art.317 de nuestra Constitución. Los actos administrativos deben ser notificados personalmente en el caso que corresponda o publicados en el Diario Oficial acorde a lo dispuesto en el art.4 de la ley 15.869 y art.142 inciso segundo del D 500/991 como lo consignó en su resolución el quo. En su consecuencia, al no haber sido notificadas las resoluciones acorde a la normativa citada se podían recurrir en cualquier momento.
Se destaca que respecto de la Resolución N°1658/2015 de fecha 20 de mayo de 2015 referente a la Compra Directa N°10/2015, la demandada no formuló cuestión formal, ni agravios al apelar , pues la misma fue recurrida dentro de los 10 días corridos a la publicación en la página web (fs.44 recurso presentado 17 de junio). Postura que marca coherencia con su posición, no obstante lo dicho por la Sala, que entiende que en los dos casos por los motivos dados se agotó la vía administrativa.
En congruencia se rechaza también el intento del Estado de querer aplicar al caso la Teoría del Acto propio afirmando que la actora consintió las compras cuestionadas en autos al no recurrir.
VI) En cuanto a la responsabilidad estatal imputada al accionado, la Sala comparte en todos sus términos los fundamentos dados por el a quo. El Tribunal con anterior integración que la actual mantiene, se afilia a la postura doctrinaria y jurisprudencial de la tesis subjetiva y en el caso considera que existió "falla en el servicio" actuando el Ministerio del Interior de manera no ajustada a derecho en forma antijurídica, realizando compras directas cuando no le estaba permitido (art.24 de la Constitución, art.33 del TOCAF).
Respecto a la falta de jurisdicción y/o competencia alegada en forma tardía en el proceso, es de franco rechazo.
En el orden procesal debió -en su caso- al contestar la demanda oponer todas las excepciones y/o cuestiones formales que entendía pertinente tal como lo hizo respecto del agotamiento de la vía administrativa (art.132 y 133 del C.G.P).
Interpretada la contestación (fs.476-483vto) advertimos en la misma tres capítulos diferentes: 1-opone excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, 2- contesta la demanda en su aspecto sustancial, 3-controvierte la procedencia y monto de los daños y perjuicios solicitados. Nada dijo en su momento sobre lo que ahora introduce por vía de apelación refiriendo a que el Poder Judicial no tiene competencia ni jurisdicción para analizar la legitimidad o ilegitimidad de los actos administrativos objeto de esto proceso, afirmando que es competencia exclusiva del TCA.
No obstante la oportunidad procesal del planteo, se señala que el Poder Judicial puede y debe analizar la legalidad de los actos administrativos en materia de reparatoria patrimonial que es el proceso que nos ocupa. Claramente el objeto del proceso de los juicios que se promueven ante el Poder Judicial y ante el TCA son diferentes, lo que el Estado no puede desconocer. Aquí se pretende responsabilizar al Estado desde el punto de vista civil, no se está pidiendo que se anulen los actos administrativos ilegítimos, sino que se pide que se repare el perjuicio económico ocasionado por un actuar ilegítimo del Estado. Sobre el punto la Sala comparte lo dicho por el actor al evacuar el traslado de la apelación, a lo que nada más corresponde agregar (fs.586-588vto) debiendo tener presente el demandado los arts.24, 309 y 312 de nuestra Constitución.
VII) En la sentencia impugnada el magistrado efectuó un pormenorizado relato de los hechos, actuaciones administrativas (considerando I fs.564-564vto), a los cuales el Tribunal se remite por economía procesal, además de ser hechos alegados por ambas partes, no controvertidos. De igual forma el a quo refirió a la normativa aplicable al caso compartiéndose su interpretación.
Del estudio de la prueba de autos se evidencia claramente que el Ministerio del Interior cambió la forma de contratación. Antes del año 2014 se realizaban las compras de mercadería como las que nos ocupa (pasta secas, fideos) a través de procedimientos competitivos y pasó a ser realizado mediante compras directas, en perjuicio de empresas como la actora que gira en el ramo de pastas secas, y que con anterioridad había resultado adjudicataria. Las compras directas solo se pueden realizar en casos excepcionales previstos legalmente. En las dos compras objeto de este proceso se benefició a la Cooperativa de Trabajadores Américo Caorsi de acuerdo al Convenio celebrado el 14 de febrero de 2014 en forma conjunta con la Intendencia de Tacuarembó (fs.261-261 vto). Luego operó una cesión de la Cooperativa a favor de GRANKAL S.A (fs.238-284). Consta en autos que el Tribunal de Cuentas observó el convenio referido según Resoluciones de fecha 29 de enero de 2014 (fs.254-256) y 18 de marzo de 2015 (fs.133-136). En forma clara, concreta el Tribunal de Cuentas le señaló al Ministerio del Interior que las contrataciones debían realizarse mediante licitación pública u otro procedimiento competitivo de acuerdo al art.33 del TOCAF, pues no advertía que la compra de la mercadería que nos ocupa pudiera estar contemplada en alguna excepción, de las previstas en la norma citada.
No obstante la contundente observación, el Ministerio del Interior hace caso omiso y funda su decisión en que de esa forma -compra directa- se beneficia sus intereses comprando productos de calidad y a menor costo para alimentar a las personas privadas de libertad donde en la dieta diaria se brinda ese tipo de comida.
Asimismo señala que de esa forma -compra directa- contribuye con fomentar el fortalecimiento del plan de desarrollo impulsado por la Intendencia de Tacuarembó y la Cooperativa de Trabajo Américo Caorsi (fs.7-8 del expediente acordonado 2014-4-10006579, fs.479 y ss). La demandada funda su derecho en el art.33 del TOCAF, en la misma norma en que se fundó el Tribunal de Cuentas para observar la contratación de alimentos no perecederos (a diferencia de los alimentos frescos como pueden ser las frutas o verduras, que no es el caso de autos).
La Sala ha estudiado los fundamentos dados por la demandada para efectuar las compras directas y concluye que por más que el fin pueda ser loable, esto es tratar de colaborar para el desarrollo de planes de trabajo, cooperativas, etc, no puede desconocer el orden jurídico, apartarse del mismo. No probó la causa que justificaría un apartamiento al art.33 del TOCAF en la interpretación dada por el a quo y por el Tribunal de Cuentas, que se dijo la Sala comparte. No se comprende cuál es la razón de "buena administración", concepto que no se pude asimilar a "razones de conveniencia" en que se funda la demandada para actuar de la manera en que lo hizo.
Resulta de aplicación al caso la comprendida expresión popular que el fin no puede justificar los medios cuando para ello se deba apartar del ordenamiento jurídico que debe primar siempre para una pacífica convivencia en un Estado de Derecho.
La conducta del Ministerio de Interior tipificó la "falla del servicio" al utilizar el mecanismo de la compra directa para comprar mercadería -pasta seca-fideos- cuando lo debía hacer a través de procedimientos competitivos, allí está el hecho ilícito. Su actuar devino ilegítimo al amparo del art.33 del TOCAF.
VIII) En cuanto a la condena por "pérdida de chance" la Sala confirmará su procedencia por sus fundamentos y recibe el agravio del actor -en lo que se dirá- por considerar que la forma de reparación económica impuesta en primer grado no es justa acorde a los parámetros utilizados.
Como bien lo precisó el a quo la actora se encuentra inscripta en la Unidad Centralizada de Adquisiciones dependientes del MEF (fs.73) y ha participado en licitaciones acorde a los distintos llamados (prueba documental aportada con la demanda fs.53 y ss), no siempre ha resultado adjudicataria. No obstante, con la conducta antijurídica adoptada por la accionada, se le impidió tener una chance de poder vender sus productos al Estado. Como ha dicho la doctrina y jurisprudencia civilista nacional, la "pérdida de la chance" implica la pérdida de una probabilidad de lograr una ganancia futura aunque el perjuicio es presente en la medida en que se le está impidiendo en el caso competir para vender. No se le dio la posibilidad de poder participar en un proceso competitivo que era lo que correspondía. El resultado no se puede saber con exactitud, pues depende de muchos factores, no se puede saber si hubiese resultado adjudicataria a ciencia exacta, debía competir con terceros. Aquí se encuentra el mayor problema que es precisamente justipreciar el perjuicio económico.
En la demanda se estimó el lucro cesante y/o pérdida de chance en "...Se estima en el 90% de las sumas que fueron compradas directamente por excepción (ilegítima) a la Cooperativa de Trabajo Américo Caorsi y a Grankal S.A, por lo que se reclama el pago de la suma de $ 35.074.277, más reajustes e intereses" (fs.92).
En la sentencia de primera instancia se condenó por pérdida de chance "...en un 30% de la ganancia líquida que obtuvieron los beneficiados por la compra directa Cooperativa de Trabajo Américo Caorsi y Grankal S.A más reajuste de acuerdo al D.L 14.500 e intereses legales a partir de la demanda hasta su efectivo pago, el que se determinará de acuerdo al procedimiento del art.378 del C.G.P..."
El Tribunal no comparte ninguna de las dos formas de estimar el daño.
Lo pedido por el actor no tiene fundamento. Fundó muy bien su derecho, no así la cuantificación del daño pretendido. No es congruente lo pedido en la demanda con los agravios que luego al apelar esgrime contra el fallo. Precisamente por entender que los parámetros de su perjuicio no pueden guardar relación con la Cooperativa de Trabajo, con un tercero. Refiere al apelar, que son empresas distintas, con estructuras distintas, etc. Y señala que el cálculo debe hacerse teniendo en cuenta todas las circunstancias y contingencias que hubiesen rodeado a esa posibilidad de acceso a poder competir, la que perdió en forma ilegítima y no en base a lo que otro (tercero) efectivamente ganó.
Entonces, la Sala comparte con el actor en que el daño que se debe resarcir es lo que DARCEL S.A pudo dejar de ganar y no lo que otros ganaron. Se debe calcular la ganancia líquida sobre su realidad económica, situación funcional, competitividad, rentabilidad, etc.,todos elementos que no surgen de autos por lo que se diferirá el quantum a la vía incidental.
El a quo determinó el daño en base a un porcentaje de la ganancia líquida de la Cooperativa lo que no se comparte por lo antes dichos. Son dos empresas diferentes, con realidades muy diferentes, capacidad económica diferente, etc, y la lógica indica que el margen de ganancia de una no sea igual que el de la otra.
Además, la prueba del daño para el actor resultaría diabólica, pues tendría que probar cuál fue la ganancia líquida de una empresa que le es ajena, dependerá de su colaboración, de su contabilidad y el resultado puede ser incluso negativo, que no obtuvo ganancia por ejemplo. Conceptos evidenciados por el actor que se comparten.
La Sala no deja de apreciar que la prueba de la "pérdida de chance", no es fácil, pero no por ello se debe dejar de condenar. Así lo ha señalado la doctrina nacional citada por el Dr. Ordoqui en su obra Derecho de Daños Tomo I pag.392:
"...Peirano Facio (Responsabilidad extracontractual ob. cit., N°204 o.364) entendió que el daño no deja de ser cierto por el hecho de que su cuantificación sea incierta, indeterminada o de difícil apreciación, o porque resulte más o menos dificultoso acreditarlo, que es lo que sucede, precisamente cuando el daño se concreta en la pérdida de una oportunidad más o menos probable de realizar una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad es estos casos proviene de que es preciso indagar el valor de dicha oportunidad, lo que naturalmente presenta varios inconvenientes.
En la pérdida de la chance la dificultad está en que se debe indagar el valor de la oportunidad perdida, lo que naturalmente implica serias dificultades. Frente a quienes sostuvieron que este daño carecía de certeza, el autor sostiene que es un enfoque errado, pues la certeza del daño no puede depender de la causalidad. El nudo de la cuestión está en considerar si la chance en sí misma posee o no , independientemente del daño futuro, un valor. La respuesta afirmativa se impone pues, como señala el autor, no existe razón alguna para negar el carácter de daño indemnizable a la pérdida de la chance. Para conocer la importancia o entidad de la chance se estará a la prueba de indicios que permitan desentrañar el grado de probabilidad de la chance.
Gamarra (Tratado de derecho civil uruguayo, Montevideo t. XXIV pag.115) define la chance como la probabilidad de ganar algo o de evitar una pérdida. Dicha posibilidad existió en el pasado donde un comportamiento hubiera podido evitar o atenuar el daño causado por el resultado final que efectivamente aconteció posteriormente.
La pérdida de esta posibilidad podrá llegar a ser un daño siempre que existan ciertas pautas que hagan presumir con certeza que efectivamente se iba a obtener un beneficio y no se obtuvo (Cassinelli Muñoz, "Reparación por la pérdida de una probabilidad" en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. LXVIII, p.271).
La aceptación de la pérdida de la chance como daño resarcible contempla dificultades probatorias que en ocasiones debe afrontar el actor y además cumple una función preventiva de mayor alcance en un momento en que el derecho de daño persigue la misión no sólo de resarcir sino de prevenir perjuicios..."
En definitiva, se diferirá a la vía incidental el quantum de la pérdida de chance. En dicho proceso se deberá probar en forma fehaciente, contable, la ganancia líquida que hubiera obtenido la actora en aquel momento histórico (luego se aplicarán los reajustes e intereses que correspondan) de haber resultado adjudicataria en las compras que en forma directa se adjudicaron a la Cooperativa citada, en cada una de las oportunidades que constituyen el objeto de este reclamo. Sobre la eventual ganancia que se tenga por acreditada se deberá aportar elementos probatorios para la determinación del porcentaje de la "chance", de las probabilidades que tenía de ser efectivamente la adjudicataria.
Debe tener presente la actora que no puede en vía incidental pretender mayor beneficio económico que lo solicitado en el proceso ordinario, quedando tasada su pretensión económica en su máxima expresión a lo ya pedido.
El daño emergente fue rechazado en primera instancia y el actor no se agravió.
IX) La conducta de las partes no amerita sanción procesal en la instancia (art.688 del C.C, art.261del C.G.P)
Por los fundamentos dados, normas citadas, el Tribunal.
FALLA:
CONFIRMASE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA N°66/2016.
CONFIRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA -SALVO- EN CUANTO A LA DETERMINACION DEL QUANTUM POR "PERDIDA DE CHANCE" EL QUE SE DIFIERE A LA VIA INCIDENTAL SOBRE LAS BASES ESTABLECIDAS EN EL CONSIDERANDO VIII.
SIN ESPECIAL CONDENA EN LA INSTANCIA. HPF 5 BPC.
NOTIFIQUESE A DOMICILIO A LAS PARTES CUMPLIDO, DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN CON COPIA PARA EL SR. JUEZ A QUO.