Se confirma Sentencia que decretó Disuelto Matrimonio por Sevicia o Injurias Graves.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BB – DIVORCIO POR CAUSAL”, IUE 2- 32814/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 61/2020 de fecha 14/8/2020 fojas 34/39, dictada
por la Sra. Juez Letrado de Familia de 8vo. Turno. Dra. Rossana Pose Míguez.

RESULTANDO:

1.-Por la resistida se falló: “Acógese la demanda y, en su mérito, decrétase disuelto por divorcio por la causal de sevicias o injurias graves el matrimonio celebrado entre los Sres. BB yAA, el día siete de febrero de 2002, ante el Oficial de Estado civil de la Oficina Nº 6 del departamento de Montevideo, Acta número 67. Con expresa declaración de culpabilidad del Sr.BB. Desestímase el divorcio por la causal de riñas y disputas deducido en forma subsidiaria.”

2.- El demandado interpone recurso de apelación a fojas 41/43. Manifiesta en síntesis que le genera agravios la resistida, la cual es resultado de una errónea valoración de la prueba, conjugada en infracción a las reglas de la sana crítica y máximas de la experiencia. Que la misma se apoya en la declaración de solamente dos testigos propuestos por la actora de los cuales se desprende que ninguno fue testigo presencial de los hechos configurativos de la causal invocada por la actora, por lo que no pueden atribuirle al dicente la autoría de las marcas en los brazos ni en la cara de la actora, ni su entidad ni magnitud , así como el hecho de que le hubiera provocado dolor o sufrimiento.

En cuanto a la supuesta única injuria que dice haber presenciado el testigo CC frente a la hija de la actora, no es más que una exteriorización de la apariencia subjetiva del accionado con relación al estado mental de la promotora.

En referencia a los adjetivos y calificativos desmerecedores que la testigo EE expresa, se está ante insultos aislados que en puridad son la consecuencia de exabruptos pasajeros y ocasionales.

En base a la endeble y dudosa prueba, que la resistida categoriza dentro del concepto de indicios, no puede tenerse por acreditada en legal forma la causal de divorcio que se objeta y menos aún la violencia basada en género que se señala. Dicha prueba, además, es insuficiente e inhábil para adjudicar al demandado culpabilidad alguna, como lo entiende la resistida. Lo que sí ha quedado de manifiesto es la absoluta orfandad probatoria de la causal de divorcio que se acoge y una equivocada valoración de la prueba allegada a la causa. Todo lo cual debe llevar a la revocatoria de la resistida en alzada. Cita doctrina y jurisprudencia.

3.- La actora evacua el traslado conferido, fojas 4649 vto. Aboga por la confirmatoria de la recurrida y señala que en autos se probó la existencia de sevicias e injurias graves, y así lo entendió la Sede, respecto de los que la contraria reconoce su existencia pero pretendiendo hacerlos ver como que no constituyeron violencia doméstica y por ende injuria grave.

El recurrente desconoce la modificación introducida al numeral 3 del art. 148 del C.C por la Ley 19.580 y por ende los institutos de interpretación y de protección que le corresponden en este caso a la actora. Probada la violencia de género, está probada la causal de injurias graves contenida en el numeral 3 del art 148 de la actual redacción del Código Civil.

El agravio del contrario es un reconocimiento de la existencia de los hechos denunciados, pero los pretende minimizar quitando importancia a través de criterios sociológicos perimidos y clasistas; se basa en el status social y educacional de la actora como autorización para legitimar su actuar. Señala que fue víctima de violencia patrimonial, psicológica y física.

Contrariamente a lo que señala el recurrente, la prueba testimonial no es la única que acreditó la violencia de género, surge informe de INMUJERES a la UEVD de las circunstancias vividas por la actora; surge acta de incautación de las municiones que estaban en el que fuera el hogar conyugal, ya que las armas ya las había retirado el recurrente.

Debe señalarse además, que no es condición para la existencia de la violencia de género la realización de denuncia policial, ni es requisito legal para la aplicación del inciso ultimo del numeral 3 del art 148 del C.C.

De todas formas en el caso se realizó la denuncia correspondiente, se tomaron medidas cautelares, se buscó apoyo psicológico, se procuró garantizar el derecho a vivir sin violencia que tiene la actora y todo fue probado en autos. No resulta agregado el expediente de violencia doméstica en virtud de que resultó imposible acceder al mismo.

Expresa que no se ajusta a la realidad de los hechos que traiga al caso doctrina que remita a la incompatibilidad de caracteres cuando del expediente surge que el demandado insultó a la actora, la golpeó, robó. Que la ofensa se mida en función del medio socio económico y educacional de las personas, no puede prosperar como agravio.

Se agravia la contraria también en cuanto a la errónea aplicación de las reglas de la sana crítica y máximas de la experiencia, olvidando que en los presentes, ante dudas sobre la existencia de violencia de género y de las sevicias e injurias, el juez debe interpretar la norma de conformidad con lo establecido en la Ley 19.580, lo que creó la causal que hoy se pretende mantener para disponer la sentencia de divorcio, apartándose de los criterios previstos en el CGP. En consecuencia solicita que se confirme la resistida en todos sus términos.

4.- Por auto Nº 3742/2020 de fecha 13/10/2021 se franquea la alzada para ante esta Sala con efecto suspensivo y las formalidades de rigor. El expediente es recibido por el Tribunal y por auto N° 674/2021 de fecha 1/9/2021 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden.

CONSIDERANDO:

Que el Tribunal integrado, con el número de votos legalmente requeridos, habrá de confirmar el fallo de primer grado impugnado, por los fundamentos que a continuación se explicitan.

Primero:

Antes de la sanción de la ley Nro. 19580, que modificó el texto del art. 148 inc. 3º CC, la configuración de la causal invocada en esta causa, requería la prueba de la ocurrencia de hechos de mucha mayor entidad que los aludidos en la demanda entablada.

Así, GROMPONE expresaba que “Se ha conceptuado que se está frente a la sevicia, cuando hay malos tratos de hecho, golpes, privaciones de alimentos, etc., y todo lo que produzca un sufrimiento físico grave al otro cónyuge”. Y agrega que “Los excesos y sevicias –señala De Page-; tienen relación con los malos tratos materiales y corporales, con exclusión de los malos tratos de orden moral, que entran en la categoría de las injurias” (“Divorcio”, Ed. Medina, Montevideo, 1946, págs. 62/63).

Decía en tanto RODRIGUEZ VILLALBA que “el diccionario la define como “crueldad excesiva”. Pero tanto la doctrina como la jurisprudencia la limitan a los malos tratamientos de hecho: golpes, privación de alimentos, y en general todo lo que causa un sufrimiento físico grave” (RODRÍGUEZ VILLALBA, Gustavo: “Derecho de Familia”, FCU, Montevideo, 1977, Tomo II, pág. 20).

Aún hoy, el concepto de sevicia encierra la existencia de un summum de agresión. Por ejemplo, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, define a las “sevicias”, en su primera acepción, como “crueldad extrema” (MUÑOZ MACHADO, Santiago, Director, Santillana, 2017, Volumen II, pág.1894).

Por lo que la jurisprudencia, en general, era renuente a la validación de esta causal, si no en los casos más extremos del ejercicio de la violencia, o las más humillantes expresiones injuriantes.

Segundo:
Con la modificación legal antes apuntada, los términos de la norma han ampliado notablemente el espectro de causas de configuración de tan grave causal. Es así que a través de la nueva redacción del art. 148 numeral 3º CC., “la violencia basada en género contra la cónyuge (…) se considerará en todos los casos, injurias graves que acreditan esta causal”.

Yendo a la definición del concepto de violencia de género, el art. 4º de la Ley Nro. 19580 establece:
“Artículo 4º.- (Definición de violencia basada en género hacia las mujeres).- La violencia basada en género es una forma de discriminación que afecta, directa o indirectamente, la vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como la seguridad personal de las mujeres.

Se entiende por violencia basada en género hacia las mujeres toda conducta, acción u omisión, en el ámbito público o el privado que, sustentada en una relación desigual de poder en base al género, tenga como objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o las libertades fundamentales de las mujeres.

Quedan comprendidas tanto las conductas perpetradas por el Estado o por sus agentes, como por instituciones privadas o por particulares”.

De modo que –como mínimo- basta acreditar fehacientemente que el cónyuge ejercitó una conducta –activa u omisiva- que, como resultado, menoscabó o anuló el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o las libertades fundamentales de la mujer –aun cuando la intención no hubiese sido ésta- para que la demanda por esta causal prospere.

Tercero:
Los elementos probatorios acopiados a la causa, por separado, no son capaces de construir la fehaciencia de los hechos articulados en la demanda. Pero el Tribunal entiende que, ponderados éstos en su conjunto, conforme con las reglas de la sana crítica, culminan por cohonestar los hechos acreditantes de la causal. Se observa que la prueba documental no es hábil por sí sola para acreditar la causal que se invoca. Se trata de un informe del Instituto Nacional de las Mujeres que específicamente establece que los indicadores de riesgo, surgen de las declaraciones de la actora (fs. 3). Y de una constancia de notificación policial de una decisión telefónica dictada por el Juez de Familia Especializado, esto es, basado en la transmisión por la policía de los dichos de la denunciante. No obra agregado a la causa el expediente formado tras esa resolución, y por tanto, se priva al juzgador de elementos probatorios que pudieron ser valiosos.

Circunstancia que imperiosamente debió ser subsanada por el Juzgado de primer grado, en ejercicio de su poder-deber de iniciativa probatoria, tal como lo ordenan los arts. 24 numeral 4), 25.2, 139.2, y –en especial- 350.5 CGP.

No obstante, los documentos referidos, constituyen un indicio de una situación de tensión o violencia que llevó a la actora a acudir ante instituciones estatales para solicitar protección. En cuanto a la prueba testimonial, se observa: La testigo FF asevera de existencia de muchas discusiones serias entre los cónyuges, habiendo presenciado una en que, por un reclamo de dinero que habría efectuado el accionado, éste habría insultado a su cónyuge, tratándole de “yegua” y “loca”. Dice asimismo haber oído en más de una oportunidad que el demandado trató a la actora de “puta”. Igualmente observa que “una sola vez le vi una marca en la cara, colorada como cuando le pegan, en la parte del cachete” (fs. 20 y ss.).

La testigoDD, en tanto, afirma que tenían discusiones y que la última vez él le habría pegado. No afirma haber visto el hecho, sino que el mismo le habría sido relatado por la madre de la actora. Pero manifiesta que “Ella tiene dientes postizos y los tenía partidos, ella lloraba y (estaba) muy nerviosa por el niño”. Dice haberle visto unas marcas en los brazos, y que ella le dijo que fue porque el demandado la había agarrado fuerte (fs. 21 y ss).

El testigoCC, yerno de las partes, expresa que en la misma oportunidad narrada por la testigo DD, participó póstumamente del episodio y que, ante la situación de violencia, le pidió al demandado que se fuera de la casa, a lo que éste accedió. Narra que la mujer le dijo haber sido apretada su cara por el esposo, aunque no presenció la circunstancia de que se hubiera roto la prótesis dental. Cinco años o más antes, habría presenciado otro episodio, en que el hombre se habría alterado, tomando de los brazos a su esposa y apretándola contra una heladera (fs. 23/24).

Cuarto:
Por indicio ha entendido PARRA QUIJANO al “hecho del cual se infiere otro desconocido. Deber quedar suficientemente claro que el indicio es, por así decirlo, un hecho especialmente cualificado porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro. "Ordo unius ad. Un orden de una cosa hacia otra. Ese mutuo ser uno hacia el otro de los hechos ha de ser de naturaleza real, objetiva. Se ha hecho necesario, incluir en la definición de indicio, las reglas de la experiencia (e indicadas como elementos del indicio) con fines fundamentalmente garantizadores. Pero en realidad son instrumentos que se utilizan para valorar absolutamente todos los medios probatorios” (PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, 16ª edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2007, pág.665).

DEVÍS ECHANDÍA, en tanto, enseña que “Se entiende por indicio cualquier hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o juntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales” (DEVÍS ECHANDÍA, Hernando: Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Tomo 2, pág. 269).

Sobre el punto, y en apreciaciones plenamente aplicables a la causa, enseñaba ALSINA: “No siempre es posible la prueba directa de los hechos, porque muchas veces ellos acaecen sin la presencia de testigos y desaparecen sin que pueda constatarse su existencia por la inspección ocular, ni aun con el auxilio de una diligencia pericial. Ante el resultado negativo de la prueba de confesión, el juez se vería privado de elementos de juicio, si la naturaleza no viniese en su auxilio proporcionándole ciertos datos que le permiten, mediante el raciocinio, reconstruir los hechos tal como han ocurrido”. Y refiriéndose a las presunciones, en tanto que medios de prueba que operan en base a los elementos indiciarios, sostenía:

“Los hechos, en efecto, ocupan un lugar en el tiempo y en el espacio, y, aun aquellos cuya existencia ha sido transitoria, dejan generalmente huellas, que, combinadas entre sí, hacen posible descubrir sus caracteres. La presunción es, por lo tanto, la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. Supone una doble operación mental inductiva y deductiva, porque por la primera nos elevamos de los hechos a un principio general y por la segunda aplicamos este principio a los hechos en particular, afirmando que en iguales circunstancias éstos se comportarán de la misma manera. Por consiguiente, indicio y presunción son dos conceptos independientes, pero que se complementan. Un hecho, una cosa, una actitud, se transforman en indicios en cuanto indican la existencia de una relación mediante la cual puede presumirse la existencia de otro hecho del que es un atributo. Presunción es la operación mental en la que, por aplicación de esa relación, puede llegarse al conocimiento de ese hecho. El indicio es así el punto de partida para llegar a establecer una presunción. Por eso la prueba por presunciones constituye un silogismo, en el que la premisa mayor es el principio general, la premisa menor es el hecho conocido y la conclusión es el hecho que se desea conocer”. (ALSINA, Hugo: Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal. Ediar Sociedad Anónima, Buenos Aires, 1958, Tomo III, pág. 684).

Siguiendo a este autor, en el caso, a juicio del Tribunal, se han logrado establecer caracteres comunes entre los diversos medios probatorios –indicios y testimonios- que convergen en señalar acciones del demandado que menoscabaron “el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o las libertades fundamentales de la mujer”.

Si bien como subraya el Sr. Defensor de Oficio, tomados uno a uno, los medios probatorios tal vez puedan considerarse insuficientes, considerados en su conjunto, unívocamente se encaminan a solventar los hechos articulados en la demanda.

Quinto:
La correcta actuación procesal de las partes, inhibe de aplicar sanción en los gastos causídicos.

Por estos fundamentos, y lo que norman los arts. 248 a 261 del Código General del Proceso, el Tribunal:

FALLA
Confirmando la sentencia impugnada.
Costas y costos del grado, por el orden causado.
Y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.